TÜRK CEZA KANUNU’NUN 188. MADDESİ KAPSAMINDA UYUŞTURUCU VEYA UYARICI MADDE TİCARETİ SUÇU

TÜRK CEZA KANUNU’NUN 188. MADDESİ KAPSAMINDA UYUŞTURUCU VEYA UYARICI MADDE TİCARETİ SUÇU: KURAMSAL VE UYGULAMALI İNCELEME

1. Giriş

Uyuşturucu madde ticareti, modern ceza hukukunun en ciddi müdahale alanlarından biri olup hem birey sağlığını hem de kamu düzenini tehdit eden organize suç faaliyetleri arasında yer almaktadır. Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesi kapsamında düzenlenen bu suç tipi, yalnızca uyuşturucunun satışıyla sınırlı kalmayıp, üretim, ithalat, ihracat, nakil ve temin gibi çeşitli fiilleri de kapsayacak şekilde genişletilmiştir. Suçun önlenmesi amacıyla ceza hukukunun koruma işlevi ön planda tutulmakta; suçla mücadelede caydırıcılık ilkesi doğrultusunda ağır yaptırımlar öngörülmektedir.

Ancak uygulamada, bu suç tipiyle ilgili olarak özellikle ticaret kastı ile kullanım amacının ayrıştırılamaması, delil değerlendirmesindeki farklılıklar, failin durumu, cezanın orantılılığı gibi konular, önemli tartışmalara neden olmaktadır. Bu çalışmada, TCK m.188, her fıkra ayrı ayrı incelenerek hem kanuni çerçevesi hem de uygulamadaki görünümü bakımından değerlendirilecektir.

2. TCK m.188’in Fıkra Bazlı İncelemesi

2.1. Birinci Fıkra- Uyuşturucu Madde İmal, İthal ve İhraç Suçu

“Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç eden kişi, yirmi yıldan otuz yıla kadar hapis ve ikibin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.”

İlk fıkrada failin 3 farklı hareketinin oluşturduğu 3 ayrı suç aynı ceza hükmüne tabi kılınmıştır. Özellikle ithal ve ihraç suçlarının 3.fıkrada düzenlenen uyuşturucu madde ticareti suçunun seçimlik hareketlerinden olan ‘sevk etme’ ve ‘nakletme’ fiillerinden ayırt edilebilmesi amacıyla bu fıkrada belirtilen suçların detaylı incelenmesi gerekli görülmüştür.

Uyuşturucu madde imal etme suçu: İmalatın, işlemden geçirilen maddenin niteliğini değiştirmesi gerekir. Uygulanan işlem maddenin niteliğini değiştirmez veya mevcut niteliğinin uzun süre korunmasına dönük ise bu durumda uyuşturucu madde imalinden bahsetmek mümkün değildir. Ayrıca, uyuşturucu imalatı için kullanılan aletlerin ve yerin, uyuşturucu imaline elverişli olması gerekir. Özellikle olay mahallinde ele geçirilen aletlerin imalata elverişli olup olmadığı ve somut olayda imalattan bahsedilip bahsedilemeyeceği hususunda Adli Tıp Kurumundan rapor alınmalıdır. Yargıtay kenevir maddesinin basit bir işlemle aynı nitelikteki esrar maddesine dönüştürülmesini uyuşturucu madde imalatı olarak kabul etmemiştir:

‘Kenevirin sapçık ve yapraklarını kurutup, ufalayarak toz haline getirdiği ve bunlardan net 1229 gram esrar elde ettiği anlaşılan sanığın eyleminin “ticaret amacı ile uyuşturucu madde bulundurma” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç niteliği yanlış değerlendirilerek TCK’nın 188/3 maddesi yerine TCK’nın 188/1. maddesi (uyuşturucu imali) gereğince hüküm kurulması, bozma nedenidir’ (Y10CD-K.2014/4830)

Uyuşturucu madde ithal etme suçu: Uyuşturucu ya da uyarıcı maddenin, gümrük kapısından ya da gümrük kapısı dışındaki kara, deniz ve hava sınırlarının herhangi bir yerinden ülkeye geçirilmesinin bir önemi olmayıp, hangi saikle olursa olsun yurt dışından Türkiye siyasi sınırları içerisine sokulmuş olması suçun oluşması için yeterlidir.

Fail uyuşturucu maddeyi bir ülkeden başka bir ülkeye ihraç etmek üzere Türkiye’yi transit geçiş için kullanıyorsa, transit geçiş niteliğindeki eylemi ithal veya ihraç değil, uyuşturucu madde nakletme suçuna vücut verir.

‘Sanığın, … plakalı araç ile 19/01/2014 tarihinde Kapıkule Sınır Kapısı’nda suça konu uyuşturucu madde ile yakalandığı, dosyadaki belgelere göre aracın varış yerinin Türkmenistan olduğu, savunmasında da Türkmenistan’a gideceğini beyan etmesi karşısında; savunmasının aksine, suç konusu uyuşturucu maddeyi Türkiye’de bırakacağına veya başkasına vereceğine ilişkin delil bulunmadığı, transit geçiş niteliğindeki eyleminin ithal veya ihraç değil, uyuşturucu madde nakletme suçunu oluşturduğu.’’ Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2014/4257 E. 2014/12698 K.

Yerleşmiş yargısal kararlara göre, uyuşturucu ya da uyarıcı maddelerin yurt dışından Türkiye’ye sokulmasından sonra ülke içinde de 188. maddenin 3. fıkrasında belirtilen seçimlik hareketlerin belirlenebildiği olaylarda, maddeyi yurt dışından getiren ya da getirilmesinde rol oynayan sanıkların uyuşturucu ya da uyarıcı madde ithali suçundan, doğrudan ya da dolaylı olarak ithal eylemiyle ilgileri ve ithal suçuna iştirak ettikleri tespit edilemeyen sanıkların ise maddenin ülkeye getirilmesinden sonra ortaya çıkan eylemleri sebebiyle 188. maddenin 3. fıkrasında belirtilen uyuşturucu ya da uyarıcı madde ticareti suçundan sorumluluklarının bulunduğu kabul edilecek, olaysal olarak yapılan değerlendirme sonucunda sanıkların hukuki durumu belirlenecektir.
(YCGK-K.2013/621)

Uyuşturucu madde ihraç etme suçu: Uyuşturucu madde ihraç etme, ancak uyuşturucu maddenin gümrük kapısından geçmesiyle meydana gelen bir fiildir. Uyuşturucu madde gümrük kapısından geçmeden, yapılan kontroller neticesinde gümrük alanı içerisinde yakalanırsa “uyuşturucu madde ihraç etme suçuna teşebbüs” söz konusu olur. İhraç edilmek istenen uyuşturucu maddenin sınıra doğru taşırken henüz “gümrük alanına” ulaşmadan önce yakalanması halinde, uyuşturucu madde ihraç etme suçu değil, uyuşturucu madde nakletme veya bulundurma suçu (TCK md.188/3) işlenmiş olur.

2.2. Üçüncü Fıkra- Uyuşturucu ya da Uyarıcı Madde Ticareti

“Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz.”

Bu fıkrada düzenlenen suç seçimlik hareketli bir suç olup zikredilen fiillerden herhangi birinin ticaret kastıyla gerçekleştirilmesi suçun oluşumu için yeterlidir. “Sevk etme”, “nakletme”, “satın alma”, “kabul etme” ve “bulundurma” eylemleri bakımından failin kastı önem taşımaktadır. Söz konusu seçimlik hareketler yönünden uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma suçunun oluşumu için “kullanma dışında bir amaçla” hareket edilmesi gereklidir (CGK-K.2020/73).

Özellikle “bulundurma” fiilinin hangi durumda m.188 kapsamında, hangi durumda m.191 (kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma) kapsamında değerlendirileceği uygulamada en çok üzerinde durulan ve tartışılan konudur. Zira her ne kadar bu hususta Yargıtay tarafından geliştirilmiş yerleşik içtihatlar bulunuyor olsa da kanuni bir temeli olmayan bu içtihatlarda öngörülen kriterler bakımından ayrım yapılabilmesi somut olayın özelliklerine göre zorluk gösterebilmektedir.

ü Kullanıcı ile Satıcı Ayrımı ve Uygulamada Yaşanan Sorunlar

Uyuşturucu maddeyi kişisel kullanım amacıyla satın alan, herhangi bir surette uyuşturucu maddeyi kabul eden, kullanma amacıyla bulunduran veya herhangi bir şekilde uyuşturucu madde kullanan kişi uyuşturucu madde kullanma veya bulundurma suçunu işlemiş olur. Bu suç seçimlik hareketli bir suç olup maddeyi kullanma veya bulundurup, kabul etme suretiyle suç tamamlanmış olur.

Uyuşturucu madde ticareti suçu ise uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin imali, ithali, ihracı, ülke içinde satılması, satışa arz edilmesi, başkalarına verilmesi (temin etme), sevk edilmesi, nakledilmesi, depolanması veya ticaret amacıyla satın alınması, kabul edilmesi ile işlenen seçimlik hareketli bir suçtur.

TCK 191. madde, kullanıcıya ceza verilmesini değil, tedavi ve denetimli serbestlik gibi önleyici müdahaleleri öncelemektedir. Ancak bu ayrım uygulamada her zaman açık olmayabilir. Özellikle ticaret kastının tespiti, çoğu zaman yargılamanın ana konusunu oluşturur.

Uyuşturucu madde kullanımı ve uyuşturucu madde ticareti suçları bakımından ayrımda bulunabilmek adına Yargıtay bazı ölçütler belirlemiştir. Yargıtay kararları incelendiğinde, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran failin amacının tespitine ilişkin ölçütlerden, failin hareketleri dışında hiçbirinin tek başına yeterli olmadığı ve tüm ölçütler ile delillerin somut olayın özelliklerine göre bir bütün olarak dikkate alınıp değerlendirilmesi gerektiği görülmektedir. Bu yaklaşımın, maddi gerçeğe ulaşılabilmesi ve kanun düzenlemesine de uygun şekilde adil bir hüküm kurulabilmesi için doğru bir yaklaşım olduğu, uygulamada sık karşılaşılan sorunların bu yaklaşımdan kaynaklanmadığı ifade edilmelidir.

· Failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma ya da devir veya tedarik etme hususunda herhangi bir davranış içerisine girip girmediği

Örneğin teknik ya da fiziki takip, görgü tanıkları hatta birden fazla sanığın olduğu durumlarda sanıklar arasındaki ilişkinin temelinde satış ya nakil durumu olup olmadığı kendi içerisinde araştırılmaktadır.

· Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bulundurulduğu yer ve bulunduruluş biçimi

Şahsi kullanımı için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin evinde veya işyerinde bulundurmaktadır. Evin içerisinde kavanoz/gizli bölmeli çekmece gibi bir yerde bulunması şahıs üzerinde uyuşturucu madde taciri olduğu konusunda şüphe yaratacaktır. Eğer kişinin ikametinde ele geçirilen uyuşturucu ve uyarıcı maddeler günlük hayatta her an ulaşabilecek bir yerdeyse (örneğin mutfak tezgâhı/masa üstü) kişinin uyuşturucu maddeyi kullanmak için bulundurma ihtimali daha yüksektir.

Uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yer veya yakınında hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin, kilitli poşetlerin bulunması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirti olacaktır. Genellikle uyuşturucu madde tacirleri satacakları maddenin miktarını ölçmek için hassas terazi kullanmakta olup; evde yapılan aramada hassas terazi bulunması kişi için aleyhe bir durum olarak değerlendirilecektir. Hassas terazinin Yargıtay kararlarında kişinin uyuşturucu madde taciri olduğu hususunda kuvvetli şüpheye sebep vermesi yanında öğütücü aparat gibi uyuşturucu maddeyi kullanabilmek için gerekli olan alet/edevatlar kişinin uyuşturucu taciri olduğuna delil teşkil etmemektedir.

Bir diğer husus ise ele geçirilen uyuşturucu maddelerin bulunduruluş biçimidir. Birçok küçük paketçikler halinde satışa hazır olarak bulundurulması, mahkemede kişinin üzerine isnat edilen uyuşturucu madde ticareti suçu işlediğine dair yüksek şüphe yaratmaktadır.

· Ele geçirilen uyuşturucu maddenin miktarı

Sanığın kişisel ihtiyaç sınırını aşacak miktarda uyuşturucu madde bulundurması, uyuşturucu maddeyi kişisel kullanım amacı dışında bulundurduğunun göstergesidir. Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik göstermektedir.

Failin ekonomik durumu ile uyuşturucu maddenin miktarı birlikte değerlendirilerek de uygulamada mahkemeler bir kanaate varmaya çalışmaktadır. Örneğin, ekonomik durumu çok iyi bulunan bir kişinin belli miktarda uyuşturucu madde bulundurması kullanma amacına yönelik olarak kabul edilebilecekken, asgari ücretle çalışan bir kişinin kazancından çok fazla uyuşturucu madde bulundurması uyuşturucu ticareti suçu olarak kabul edilebilecektir. (20 CD., 2017/3529 E., 2017/6396 K.)

v Yargıtay uygulamalarına göre uyuşturucu maddelerin kişisel kullanım sınırı/miktarı şu şekildedir:

1. Esrar Uyuşturucu Maddesi: Yaygın uygulama kriterlerine göre, her ne kadar mahkemelerde yıllık 1 kg. Esrar bulundurmanın kişisel ihtiyaç miktarı olarak bilinse bile son zamanlarda uyuşturucu madde nakletme ve ticaret suçlarında daha küçük miktarlar taşınarak bu suç işlendiği için yıllık net 600-700 gram üzerindeki esrar maddesi Yargıtay tarafından uyuşturucu madde ticareti amacıyla bulundurma olarak kabul edilmektedir. Yani, 600-700 gram civarı ve altındaki miktarda esrar maddesi, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu kapsamında değerlendirilmektedir.

2. Eroin ve Kokain Uyuşturucu Maddeleri: Eroin ve kokain maddelerinde başka bir yan delil yoksa kişiden ele geçirilen 20 gram ve üzeri uyuşturucu maddenin kullanım amacıyla değil ticaret amacıyla bulundurulduğu Yargıtay tarafından değerlendirilmiştir.

3. Sentetik Haplar: Uyuşturucu madde içeren sentetik haplarda 50 adet ve üzerinin kullanım amacıyla değil ticaret amacıyla bulundurulduğu Yargıtay tarafından kabul edilmiştir.

4. Metamfetamin: Metamfetamin maddesinin kişisel kullanım miktarı/sınırı konusunda kesin bir ölçü yoktur. Metamfetaminin günlük, aylık veya yıllık kullanım miktarı konusunda bir tespit yapılamamaktadır. Alınan metamfetamin maddesinin miktarı ve kişisel özelliklere göre maddenin kişi üzerindeki etkisi ve bu etkinin sona erme süresi değişkenlik göstermektedir. Bu nedenle mahkemeler her olaya göre ayrı bir değerlendirme yapmaktadır. Ancak Yargıtay uygulamalarına göre, net 10 gramın altındaki miktarda metamfetaminin kişisel kullanım sınırları içerisinde bulunduğu kabul edilmektedir.

5. Kenevir Maddesi: Yargıtay uygulamasına göre, ticari amaçla ekildiklerine ilişkin başka delil yoksa 20 köke kadar dikili kenevirin kişisel kullanım kapsamında ekildiğinin kabul edilmiştir.

6. Uyuşturucu Maddelerde Günlük Kullanım Miktarı: Yapılan araştırmalarda esrar maddesinde günlük kullanım miktarının 2 gram, eroinde 150 miligram, kokainde 60 miligram, haplarda 3-4 adet olduğu görülmüştür.

· Bulundurulan uyuşturucu maddenin çeşidi

Genellikle, uyuşturucu madde kullanan kimse bir ya da benzer etki gösteren iki değişik uyuşturucu maddeyi bulundurur. Bu sebeple, değişik nitelikte ve farklı etkileri olan eroin, kokain, esrar ve amfetamin içeren tabletleri birlikte bulunduran sanığın bunları satmak amacıyla bulundurduğu kabul edilebilir.

Ayrıca, kişide kişisel kullanım miktarından daha düşük ancak farklı etkile sahip birden fazla çeşit uyuşturucu madde ele geçirilebilir. Bu hallerde ise, mahkeme fiilin ticaret suçunu oluşturacağı değerlendirmiştir. Örneğin, Yargıtay kişide 50 gram esrar, 2 gram eroin, 8 adet hap ele geçirilmişse bu fiili uyuşturucu madde ticareti suçu olarak değerlendirmektedir.

🔹 Örnek Olay: Bir kişi üzerinde 3 gram bonzai ile yakalanmış, maddenin tek bir poşette olduğu ve yanında hiçbir satış materyali bulunmadığı tespit edilmiştir. Bu durumda Yargıtay, çoğunlukla “kişisel kullanım” olarak değerlendirmekte ve 191. maddeye göre işlem yapılmasını uygun görmektedir.

🔹 Diğer Örnek: Sanık, evinde 15 küçük kilitli poşet içinde toplamda 50 gram esrar, bir hassas terazi ve 10.000 TL nakit para ile yakalanmıştır. Bu durumda Yargıtay içtihatları gereği "ticaret kastı" olduğu kabul edilerek m.188 kapsamında cezalandırılmıştır.

2.3. Dördüncü Fıkra – Uyuşturucu Maddenin Belirli Türden Olması

a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, bazmorfin, sentetik kannabinoid ve türevleri, sentetik katinon ve türevleri, sentetik opioid ve türevleri veya amfetamin ve türevleri olması

Uyuşturucu ve uyarıcı maddeler, TCK’da veya başka bir kanunda tanımlanmamış ve sınırlayıcı şekilde sayılmamış ise de belli maddelerin söz konusu olması halinde cezanın yarı oranında artırılması öngörülmüştür. Bu düzenlemenin öngörülüş sebebi maddede belirtilen uyuşturucu madde türlerinin bireylerin fiziksel ve ruhsal sağlığını daha çok zedeleyici etkilere sahip olan güçlü uyuşturucu madde türleri olmasıdır.

2.3. Dördüncü Fıkra – Belirli Yerlerde İşlenmesi

“Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi, hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.”

Buradaki amaç, toplumun korunmaya muhtaç kesimlerini ve kamusal alanları korumaktır. Mesafenin belirlenmesi, genellikle bilirkişi veya harita ölçümleriyle yapılır.

2.5. Beşinci Fıkra – Örgüt Faaliyeti Çerçevesinde İşlenme

“Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır.”

Bu nitelikli halin öngörülmesinin sebebi suçun örgüt şeklinde işlenmesi halinde suçun işlenmesi kolaylaşacak, suçla mücadele etmek daha zor olacaktır. Burada “örgüt”ten kasıt, TCK m.220’de tanımlanan suç örgütüdür. Suçun, süreklilik ve hiyerarşi içeren bir yapıda işlenmesi aranır. Basit iş birlikleri bu kapsamda değerlendirilemez.

2.6. Sekizinci Fıkra

“Bu maddede tanımlanan suçların tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner, sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, sağlık hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile iştigal eden kişi tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.”

Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunun faili herkes olabilmektedir. Bununla birlikte suçun failinin bu fıkrada belirtilen kişilerden olması cezayı artıran nitelikli bir hal olarak öngörülmüştür. Kanun koyucunun bu durumu nitelikli hal olarak düzenlemesinin sebebi ise sağlık mesleğinde çalışanların mesleki yeterlilik gereği kolayca suç konusunu imal edebileceği ve aynı zamanda ilgili mesleğe duyulan güvenin zedelenmesine sebep olmasıdır.

3. Uyuşturucu Madde Ticareti Suçuna Teşebbüs Mümkün Mü?

Bu husus tartışmalı olup doktrinde iki farklı yöndeki görüşün de destekçileri bulunmaktadır. Öncelikle kısaca doktrindeki tartışmaya yer verilecek olup akabinde Yargıtay’ın yerleşik içtihadı doğrultusunda açıklamalarda bulunulacaktır.

Doktrindeki bir görüş 188/3’te yer alan eylemlerden (satmak, satışa arz etmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, satın almak, kabul etmek, bulundurmak) satma eyleminin teşebbüse elverişli olduğunu zira satış eyleminin tamamlanabilmesi için tarafların sadece satım ve bedel konusunda anlaşmalarının yeterli olmadığını buna ek olarak uyuşturucu madde üzerindeki fiili hakimiyetin alıcıya geçmesinin gerektiğini; bu doğrultuda da satma eyleminin icra hareketlerine başlandığı ama bir engel nedeniyle uyuşturucu madde alıcıya teslim edilemediğinde eylemin teşebbüs aşamasında kaldığını savunmaktadır. Aşağıdaki açıklamalarımızda yer vereceğimiz üzere Yargıtay’ın benimsediği görüş bu ilk görüştür.

Doktrindeki diğer görüş ise satma eyleminin icra hareketlerine başlandığı ama bir engel nedeniyle uyuşturucu madde alıcıya teslim edilemediğinde bu aşamaya kadar gerçekleştirilen fiillerin ‘nakletme, bulundurma veya satışa arz etme’ eylemlerini teşkil edebileceğini ve dolayısıyla da failin uyuşturucu madde ticareti suçuna teşebbüsten değil; tamamlanmış halden sorumlu tutulması gerektiğini savunmaktadır. Zira bu görüşe göre satmaya teşebbüs, satışa arz eyleminin tamamlandığının göstergesidir.

Yargıtay uyuşturucu madde ticaretine teşebbüs etmek eyleminin hangi hallerde gerçekleşmiş sayılabileceğine dair emsal nitelikte bir karar vermiştir:

“Suç tarihinde dosya kapsamında hakkındaki mahkûmiyet kararı kesinleşen Muhsin Kanarya'nın evinde uyuşturucu madde ele geçirildiği olayda; sanığın suç tarihinden önce Muhsin'le yaptığı telefon görüşmelerinde diğer sanık ...'le beraber uyuşturucu madde alım satımına yönelik konuşmalar yaptığı, ancak uyuşturucu madde sanıklara teslim edilmeden Muhsin'in evinde arama yapılarak söz konusu maddeye elkonulduğu anlaşılmıştır. TCK’nın 35/1. maddesinde yer alan, “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” hükmü çerçevesinde, sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna “teşebbüs” teşkil edip etmediğinin belirlenmesi yönünden, sanığın diğer sanıklarla yaptığı görüşmelerin müsnet suçun işlenmesine yönelik hazırlık hareketi mi yoksa icra hareketi mi olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, TCK'nın 35/1. maddesinde hazırlık ve icra hareketleri arasındaki farkın objektif bir ölçüye dayandırılması amacıyla madde metninde "doğrudan doğruya icraya başlama" ifadesi kullanılmıştır. Buna göre, teşebbüsten söz edebilmek için, gerçekleştirilen fiilin icra hareketi niteliğinde olması ve doğrudan doğruya hareketin icrasına başlanmış olması gerekmektedir. Dolayısıyla, somut olayda sanığın suça teşebbüsten sorumlu tutulabilmesi için, TCK’nın188/3. maddesinde öngörülen seçimlik hareketlerden birinin ya da birden fazlasının icrasına başlamış olması gerekmektedir. Öte yandan, sanığın suç işleme kastının tespit edilmiş olması sorumluluğunun belirlenmesi için gerekli olmakla birlikte, sadece kastın belirlenmesi sanığın suça teşebbüsten sorumlu tutulması için yeterli değildir. Kısaca, sanığın suç işleme kastıyla gerçekleştirdiği eyleminin aynı zamanda suçun icra hareketi niteliğini taşıması gerekmektedir.
Madde gerekçesindeki açıklamalar da gözetildiğinde; sanığın diğer sanıklar ... ve ... telefon görüşmesi yapması ve/veya mesajlaşması şeklinde gerçekleşen olayda; sanığın uyuşturucu maddenin temini için telefon görüşmeleri yapmasının, icra hareketi teşkil etmeyip “hazırlık hareketi” niteliğinde olduğu ve suça teşebbüs aşamasına varmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediğine dair hakkında yeterli delil bulunmayan ve gerçekleştirdiği hazırlık hareketi niteliğindeki eylemi de uyuşturucu madde ticareti suçuna teşebbüs teşkil etmeyen sanığın savunmasının aksine mahkûmiyete yeterli her türlü şüpheden kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesi, Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA’’ 10. Ceza Dairesi 2022/2560 E. ,2022/6718 K.

Bu içtihat doğrultusunda uyuşturucu madde temin etmek için mesajlaşmak yahut telefon görüşmesi yapmak hazırlık hareketi niteliği taşıyor olup uyuşturucu madde ticaretine teşebbüs teşkil etmemektedir. Bu nedenle sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekmektedir. Bu emsal kararın mefhumu muhalifinden ise uyuşturucu madde satmak suçuna teşebbüsün mümkün olduğunun kabul edildiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Ancak Yargıtay imal, ihraç ve ithal etmek eylemlerine teşebbüsün mümkün olmadığını kabul etmektedir. Zira ithal suçu uyuşturucu maddenin ülke sınırlarından içeri sokulması ile tamamlanmasıyla neticesi harekete bitişik bir suç olup hareketleri bölümlere ayırmak mümkün değildir. Yine ihraç suçu da uyuşturucu maddenin sınır dışına geçirilmesiyle birlikte tamamlanmaktadır. İthal yahut ihraç eyleminde eğer uyuşturucu madde gümrük sahasına ulaşmadan yakalanmışsa bu takdirde fail ‘nakletme yahut sevk etme’ eylemlerini gerçekleştirmiş olup teşebbüsten değil, suçun tamamlanmış halinden sorumlu tutulacaktır.

“Olay tutanağı içeriğine, pasaport kayıtlarına, dosyadaki diğer belge ve bilgilere göre; sanığın suç konusu uyuşturucu maddeyi ... )’dan Türkiye'ye ithal ettiğinin sabit olduğu, uyuşturucu madde ithal etme suçunun uyuşturucu maddenin ülke sınırlarından içeri sokulması ile tamamlandığı, uyuşturucu madde ithal etme suçu neticesi harekete bitişik bir suç olup hareketleri bölümlere ayırmak mümkün bulunmadığından bu suça teşebbüsün mümkün olmadığı gözetilmeden suçun niteliği yanlış belirlenerek ''uyuşturucu madde ticareti yapma'' suçundan hüküm kurulması, Yasaya aykırı, Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA’’ 20. Ceza Dairesi 2018/481 E. , 2018/5516 K.

“Sanığın, Kazakistan'a gitmek üzere Atatürk Havalimanı'na geldiği, gümrük beyanından önce dış hatlar gidiş katında güvenlik kontrolünden geçtiği sırada durumundan şüphelenilmesi üzerine yakalandığı ve yapılan kontroller sonucunda çoraplarının içerisine saklanmış JWH-210 maddesinin ele geçirildiği anlaşılmakla; uyuşturucu madde ihraç etme suçunun icra hareketinin başlamadığı ve henüz gümrük sahasına girmemesi nedeniyle bu suça teşebbüsün söz konusu olmadığı, sanığın eyleminin tamamlanmış uyuşturucu madde nakletme suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanık hakkında uyuşturucu madde ihraç etmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazı bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA’’ 20. Ceza Dairesi 2015/13428 E. ,2019/309 K.

Bununla birlikte Yargıtay kullanmak için uyuşturucu madde satın almak suçuna teşebbüsün mümkün olduğunu kabul etmektedir.

“Dosya kapsamından uyuşturucu madde ticareti yaptığı yönünde istihbari bilgi bulunan Yusuf Kemal Serengil ile dosya sanığı Mehmet’in suç tarihinde saat 16.00 sıralarında yol üzerinde durdurulmalarından sonra Yusuf Kemal Serengil’in cebinden çıkardığı suça konu maddenin sarılı bulunduğu kağıdı yere attığı olayda; sanığın aşamalarda alınan savunmalarında, Yusuf’tan eroin satın almak istediğini, kendisine 50 TL para verdiğini ancak maddenin kendisine tesliminden önce polislerin kendilerini gördüğünü ve Yusuf’un takvim yaprağına sarılı maddeyi yere attığını belirtmesi ve üzerinde yapılan aramada suç unsuruna rastlanılmayan sanığın ayrıca uyuşturucu madde kullandığının teknik yöntemlerle de belirlenmemesi karşısında, sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde satın almak suçuna teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeden, suçun tamamlandığından bahisle yazılı şekilde hüküm kurulması, Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA’’ 20. Ceza Dairesi 2018/3647 E. ,2019/7024 K.

4. Uyuşturucu Madde Ticareti Suçunda Yardım Eden Sıfatı

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden TCK’nın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır:

1) Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır.

2) Manevi yardım ise;
a) Suç işlemeye teşvik etmek,
b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vadetmek,
d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira “yardım etme”yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.

Emsal kararlar doğrultusunda Yargıtay aşağıda yer verdiğimiz eylemleri gerçekleştirenleri yardım eden sıfatıyla uyuşturucu madde ticareti suçundan sorumlu tutmaktadır:

Ø Uyuşturucu madde nakledilirken belirli bir noktada gözcülük yapmak

Yol güzergahının öncü araç vasıtasıyla gözlenerek sürekli bir biçimde uyuşturucu madde taşıyan aracın şoförüne haber verilmek suretiyle gözcülük yapılması halinde ise eyleme fail sıfatıyla iştirak edildiği kabul edilmektedir zira bu varsayımda nakletmek fiiline müşterek hakimiyet kurularak iştirak edilmektedir.

Ø Alıcı ile satıcıyı buluşturmak

Ø Bedeli ödemek üzere kendi hesabından para göndermek

Ø Nakil aracının şoförü ile uyuşturucu maddenin sahibini tanıştırmak

Ø Uyuşturucu madde geldiğinde kullanıcılara/alıcılara haber vermek

Ø Uyuşturucu maddenin taşınması için tır dorsesine özel bölme yapmak